12·3 비상계엄을 선포한 윤석열 대통령이 피의자로 입건되면서 강제수사 전망이 제기되는 가운데 구속될 경우에 관해 헌법상 '궐위에 해당하는지, '사고'에 해당하는지 정치권은 물론 법조계에서도 의견이 갈리고 있다.
특히 관련 규정에 대통령을 적용하기에는 향후 논란의 소지가 커 법적 절차인 탄핵을 추진해야 한다는 목소리에 힘이 실린다.
 
10일 법조계에 따르면 이 사건을 수사하는 검찰 비상계엄 특별수사본부는 사실상 계엄을 주도한 김용현 전 국방부 장관에 대한 구속영장을 청구하면서 김 전 장관이 윤 대통령과 공모해 내란을 일으켰다고 판단했다.
김 전 장관을 내란의 중요 임무 종사자로, 윤 대통령을 내란의 정점으로 각각 규정했다.
 
이에 따라 윤 대통령에 대해서도 조만간 검찰의 조사가 진행될 것으로 보인다.
내란은 중범죄에 해당하므로 증거 인멸의 우려 등 조사 과정에서 수사 절차에 따라 긴급체포도 가능한 상황이다.
만일 윤 대통령이 구속된 이후에는 한덕수 국무총리가 권한대행 역할을 맡을 것으로 보인다.
 
헌법 71조는 '대통령이 궐위되거나 사고로 인해 직무를 수행할 수 없을 때는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다'고 규정한다.
다만 대통령의 구속 상태를 궐위 또는 사고로 볼 수 있느냐에 대해서는 여러 견해가 나온다.
 
헌법연구관을 지낸 한 법학전문대학원 교수는 "대통령의 구속이 궐위는 아니고, 사고로 볼 수 있느냐만 문제가 된다"면서도 "사고로 볼 만한 법적 근거는 별로 없다"고 말했다.
 
그러면서 "옥중 대통령도 이론적으로는 있을 수 있다.
지방자치법에는 사고 규정이 있지만, 대통령에게 적용할 만한 규정은 현재 없다"며 "구속된 이후 국무총리가 권한을 대행한다는 것인데, 나중에 효력이 있는지, 없는지에 관한 논란이 생길 것"이라고 지적했다.
 
또 "2선 후퇴란 말을 쓰는데, 우리 법적으로는 그런 말이 없다"며 "2선 후퇴를 시키는 헌법적인 개념은 권한을 중지시키는 것이고, 대통령의 권한을 중지시키는 방법은 현재로서는 탄핵밖에 없다.
그것이 질서 있는 퇴진"이라고 덧붙였다.
 
민주사회를위한변호사모임 윤석열 퇴진 특별위원회는 이날 기자간담회에서 대통령 구속 시에 대해 "지금과 같이 1심만 6개월간 구속하는 등 장기간 재판을 전제한 구속 상황은 사고라 보기 어렵고, 궐위라고 보는 것이 합리적"이라고 밝혔다.
 
이에 대해 "헌법상 사고는 교통사고 등으로 인해 의식이 없어진 상태, 언제 깨어날지 모르는 일시적 상황을 염두에 둔 것"이라며 "따라서 구속 등의 사유로 인한 장기간 부재를 염두에 둔 조항은 아니라고 본다"고 설명했다.
 
아울러 "다만 이에 관해서는 해석상의 견해 대립이 있을 수 있고, 이 역시 당장 헌법재판소나 법원의 판단을 조속히 받을 방법이 없기 때문에 혼란만 가중될 수 있다"며 "결국 대통령 구속 상황 발생 시 조속히 탄핵으로 확실하게 직무정지를 시키거나 대통령 스스로 퇴진해야 한다"고 강조했다.