헌법 제12조 제2항은 ‘모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다’고 규정하고 있고, 형사소송법 제283조의2 제1항도 ‘피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다’고 규정하고 있습니다.
따라서 여러 명의 피고인이 동시에 한 사건으로 재판을 받을 때 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인의 공소사실에 관해 증인이 될 수 없는 것이 원칙입니다.
하지만 공범인 공동피고인에 대한 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관해 증인이 될 수 있습니다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 등 참조).
공범인 공동피고인이 이처럼 소송절차가 분리된 상태에서 범죄사실에 대해 증언 거부권을 행사하지 아니한 채 증언했다면 위증죄가 성립할 수 있을까요?
공범인 공동피고인의 지위에 있는 피고인들이 소송절차가 분리된 상태에서 증언거부권을 고지받았음에도 증인으로서 선서한 뒤 자기의 범죄사실에 관한 검사의 질문에 대하여 증언거부권을 행사하지 않고 진술을 한 사건에서 제1심과 2심은 “위증죄가 성립하지 않는다”고 판결했습니다.
소송절차가 분리된 공범인 공동피고인은 다른 공범인 공동피고인의 공소사실에 관해 증인이 될 수 있습니다.
증인이 되더라도 자신의 범죄사실에 관련한 질문에 대하여는 피고인의 지위는 여전히 계속됩니다.
그러한 지위는 증인의 지위보다 우선합니다.
따라서 피고인이 자신의 방어권 범위 내에서 허위 진술을 하였더라도 위증죄로 처벌할 수 없다는 전제 아래 피고인들이 원 사건에서 한 진술은 자신의 방어권 범위 내에서 한 진술이므로 설령 허위더라도 이를 위증죄로 처벌할 수 없다고 본 것입니다.
하지만 대법원의 판단은 달랐습니다.
대법원은 “피고인들이 증언거부권을 고지받았음에도 행사하지 아니한 채 허위의 진술을 했다면, 자신의 범죄사실에 대해 증인으로서 신문을 받았더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권 등이 침해되었다고 할 수 없어 위증죄가 성립한다”고 보아 원심을 파기·환송하였습니다(2024. 2. 29. 선고 2023도7528 판결).
대법원은 또 “형사소송법 제148조는 피고인의 자기부죄거부특권을 보장하기 위하여 자기가 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하고 있고, 그와 같은 증언거부권 보장을 위하여 형사소송법 제160조는 재판장이 신문 전에 증언거부권을 고지하여야 한다고 규정하고 있으므로, 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인에 대하여 증인적격을 인정하고 그 자신의 범죄사실에 대하여 신문한다 하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권을 침해한다고 할 수 없고, 따라서 증인신문절차에서 형사소송법 제160조에 정해진 증언거부권이 고지되었음에도 위와 같이 증인적격이 인정되는 피고인이 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립된다”는 기존 대법원 판례의 법리를 재확인한 것입니다.
김추 법무법인 바른 변호사 chu.kim@barunlaw.com
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