군형법상 상관명예훼손죄의 구성요건에 해당하는 글을 올렸지만 글의 내용이 사실이고, 공공의 이익을 위한 행위라면 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다.

형법 '명예에 관한 죄' 부분에 있는 위법성조각(阻却. 방해하고 물리침)에 관한 형법 제310조가 군형법에도 유추적용된다는 전제에서 대법원이 위법성조각을 부정한 사례는 있었지만, 해당 조항을 적용해 대법원이 위법성이 조각된다고 판단한 것은 이번이 처음이다.

14일 법조계에 따르면 대법원 1부(주심 서경환 대법관)는 군형법상 상관명예훼손 혐의로 기소된 전문군무경력관 A씨에게 무죄를 선고한 원심판결을 확정했다.

재판부는 "군형법 제64조 3항의 사실적시 상관명예훼손죄에 형법 제310조를 유추적용할 수 있다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제310조의 적용범위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다"고 상고를 기각한 이유를 밝혔다.

또 재판부는 "원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반해 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사실적시 명예훼손의 위법성조각사유인 '오로지 공공의 이익에 관한 때'에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다"고 덧붙였다.

국방부유해발굴감식단 신원확인처 중앙감식소 소속 전문군무경력관인 A씨는 2022년 3월 '안장 마친 영국군 유해, 감식단장이 다른 국적 가능성 묵살'이라는 제목의 기사에 감식단 부서장인 상관을 비판하는 내용의 댓글을 달아 명예를 훼손한 혐의로 기소됐다.

당시 A씨는 "제보자로 추정되는 인물은 주무처장으로서 현재 성희롱, 갑질, 인사 비리, 고발 사주 등으로 검찰 조사를 받고 있다"며 "악의적으로 내용을 왜곡해 묵묵히 임무를 수행하는 국방부유해발굴감식단 직원들과 기관의 명예를 훼손시키고 있다"고 댓글에 적었다.

군검사는 A씨에게 상관명예훼손 혐의를 적용해 재판에 넘겼고, 1심을 맡은 군사법원은 A씨의 혐의를 유죄로 인정해 징역 6개월에 집행유예 1년을 선고했다.

하지만 2심에서 결과가 뒤집혔다.

2심 재판부는 "피고인이 이 사건 댓글을 게시한 행위는 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당해 위법성이 조각된다고 봄이 타당하다"며 1심판결을 파기하고 A씨에게 무죄를 선고했다.

형법 제310조(위법성의 조각)는 '제307조 1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다'고 규정하고 있다.
형법 제307조 1항은 명예훼손죄 중 허위사실이 아닌 진실한 사실을 적시해 타인의 명예를 훼손했을 때 적용되는 규정이다.

공익적 목적으로 비위 사실을 보도한 기자나 언론사가 출판물에 의한 명예훼손죄의 구성요건에 해당하는 행위를 하고도 처벌을 면할 수 있는 것은 바로 이 규정 때문이다.

군형법에는 상관명예훼손죄 처벌 조항만 있고, 형법과 같은 위법성조각에 관한 명시적인 규정은 없다.
다만 군형법 제4조가 '제1조에 따른 이 법의 적용대상자가 범한 죄에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없으면 다른 법령에서 정하는 바에 따른다'고 규정 형법 제310조의 적용 가능성을 열어뒀다.

앞서 대법원은 2009년 군형법 제4조를 언급하면서 "형법 제310조는 형법 제307조 1항의 사실적시 명예훼손이 구성요건에 해당하는 경우를 전제로 하고 있는데, 형법 제307조 1항의 죄와 군형법 제64조 3항의 사실적시 상관명예훼손죄 사이에는 구성요건에 본질적인 차이가 없는 점, 비록 군형법상 상관명예훼손죄는 군의 통수체계와 위계질서도 보호법익으로 하고 있으나 이러한 특수성을 고려하더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 정도는 아니라고 보이는 점을 고려하면 사실적시 상관명예훼손죄에도 형법 제310조를 준용 내지 유추적용함이 타당하다"고 밝힌 바 있다.
다만 당시 사건에서는 피고인의 행위가 위법성 조각사유에 해당하지 않는다고 판단돼 유죄가 인정됐다.

2심 재판부는 위 대법원 판례를 원용하며 "해당 판결은 원심이 피고인의 상관명예훼손죄에 대해 형법 제310조의 위법성조각사유가 없다고 판시한 것에 대해 그 판단이 정당하다고 수긍했는바, 이는 상관명예훼손죄에 형법 제310조가 적용, 준용 또는 유추적용됨을 전제로 한 판시로 보인다"고 판단했다.

재판부는 A씨가 올린 대긋에 대해 "이 사건 댓글은 그 전체적인 취지상 중요한 부분이 객관적 사실과 일치하는 것으로서 '진실한 사실'에 해당한다고 봄이 타당하다"고 밝혔다.
검사가 애초 A씨를 기소하면서 허위사실이 아닌 사실적시 상관명예훼손죄로 기소한 점도 고려가 됐다.

또 재판부는 "이 사건 댓글은 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이고, 객관적으로도 공공의 이익을 위한 것으로 보인다"고 밝혔다.

재판부는 "유해 발굴 사업은 보훈 사업으로서 국가의 사업에 해당하므로 국민의 공적 관심 사안"이라며 "피고인은 신원 조작을 한 사실이 없음을 알리고자 하는 의도로 댓글을 게시한 것으로 보인다"고 밝혔다.

군검사가 불복해 상고했지만 대법원의 판단도 같았다.

재판부는 "군형법은 제64조 3항에서 사실적시 상관명예훼손죄를 형법상 사실적시 명예훼손죄보다 형을 높여 처벌하도록 하면서 이에 대해 형법 제310조와 같이 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않는다는 규정을 별도로 두지 않았다.
그러나 입법에도 불구하고 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백이 있는 사안에 대해 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비춰 정당하다고 평가되는 한도 내에서 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용할 수 있다고 할 것인 바, 형법 제307조 1항의 행위에 대한 위법성조각사유를 규정한 형법 제310조는 군형법 제64조 3항의 행위에 대해 유추적용된다고 봐야 한다"고 밝혔다.

또 재판부는 "군형법상 상관명예훼손죄는 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예 외에 군 조직의 질서 및 통수체계 유지 역시 보호법익으로 하지만, 행위의 상대방이 '상관'이라는 점에서 형법 제307조 1항의 명예훼손죄와 구별되는 것일 뿐 구성요건적 행위인 명예훼손을 형법상의 개념과 다르게 해석할 이유가 없다"고 했다.

이어 "군형법상 상관명예훼손죄와 형법상 명예훼손죄의 불법내용에 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵고, 문제되는 행위가 '공공의 이익에 관한 때'에 해당하는지를 심사할 때에 상관명예훼손죄가 보호하고자 하는 군의 통수체계와 위계질서에 대한 침해 위험 등을 추가적으로 고려함으로써 위법성조각사유의 해당 여부를 판단하면 충분하다"고 밝혔다.